现代商业的基础是发明创新，这是不争的事实。在美国早就是这样了，创新成分低的行业，如果能移至海外，早就离开了美国；如果不能转移到海外（如清洁业），工资一直是每小时八块十块。相反，那些对创造力要求比较高的行业，工资却有很大提高。中国在国际市场上的主要竞争力，从改革开放到今天，一直依赖低价格。因为专业阶层的工资一直不低，所以中国制造业的低价格，主要依靠制造本身，也就是那些住在工厂里日以继夜的农民工。由于中国新一代的农民工已经渐渐不再满足于住公司集体宿舍，每年只有春节才能回家的生活。对于那些依靠廉价劳工的企业来说，问题已经不是他们的利润率是否会降到零，而是什么时候会降到零。
在美国，很多华人企业凭借国内的廉价劳动力刚刚在美国站住脚跟，就遇上了美国市场不允许涨价、国际原料价格因为中国内消增加水涨船高、中国劳动力价格稳步上涨、中国政府出台反企业反出口企业的政策。在这种情况下，那些单凭价格的华人公司的利润空间越来越小，很多人看到自己的利润率见零，已经被迫改行。
在这种情况下，大家似乎都知道：唯一的出路就是依靠发明创新，并且利用法律，保护自己的知识产权，提高利润率。在美国，为了给所有的企业一个公平竞争的机会，政府将垄断行为定为非法，但是专利是一个例外。在美国，发明者如果通过申请专利公布其发明，政府会授予其发明20年的专用权，即垄断权。当一个公司拥有一系列专利，而且不断地注册新专利的时候，它就可以依靠这些专利，与其它的知识产权法律协同形成一套行之有效的生产、营销方式，令别的公司无法复制。在这种情况下，利润率就更加取决于市场消化力，而不再依靠制造费用。苹果公司跻身于手机市场的历史，就是一个很好的例子。
现在的问题是，很多企业家明白利用廉价产品挤进一个市场这一套。但是他们对于知识产权却了解甚少。有时会有人来咨询申请专利：“我们计划生产这款产品，所以请你为我们申请个专利。”当我说到有了专利并不意味着他们可以合法生产专利申请中描述的产品的时候，他们都会很诧异：“为什么我有了专利还不能生产，那么申请专利还有什么意思？”
说这话的人，显然不明白专利的本质。在解释上面的问题之前，我先举一个业内人所周知的例子，当年J. A. Fleming发明了电子二极管以后，成功地申请了专利。之后Lee De Forest成功地申请了电子三极管的专利。懂电子学的人都知道，电子三极管可以看成两个二极管对在一起。实际上，De Forest的专利也的确对Fleming的专利发生了侵权。专利商标局批准De Forest的申请，是由于电子三极管本身（用于放大信号，而不是用于限流）是一个革命性的新想法。
简单地说，专利商标局在审查专利申请的时候，考察的是专利申请是不是一个发明。也就是说，和一个现有专利或其它发明文件（即参照）相比，这个申请是否新颖（35 USC 102 – 美国法典第35部第102章）而且对于行业内人士来说，是不是显而易见（35 USC 103）。如果申请满足这两点中的任何一点，那么这个专利申请就被参照所预见（anticipate），因此申请不能成其为发明，专利商标局会拒绝该申请。
侵权是另外一个概念。每一个专利申请都有权利要求，定义权力范围。如果一个产品在一个专利的权利申请范围之内，那么这个产品就对这个专利发生侵权（infringement，35 USC 271）。
几年以前，有一个来免费咨询的人曾经问过我一个有意思的问题：“既然专利商标局审查主要是看参照的权利申请，那么为什么专利商标局会批准一个侵权的申请？” 事实上，专利商标局审查的时候，的确是看申请的权利要求是否被参照的权利所涵盖。当申请的权利要求被参照涵盖的时候，简单地说，就要看申请是不是一个新的发明。这里最好的例子可能还是前面讲过的电子二极管、三极管的例子。
讲的详细一点，按照法律，这里的标准其实也很简单：在参照的范围内，申请是否有参照预料不到的结果（unexpected result）。也就是说，参照有没有在其范围内，有充分的说明，“预见”该申请。电子二极管（只允许单向电流）显然没有预见电子三极管（放大信号）的结果，所以尽管电子二极管的专利涵盖了电子三极管的权利要求，专利商标局还是批准了电子三极管的专利申请。
当然，如果De Forest依照其专利开始生产电子三极管，Fleming是完全可以以侵权为由起诉De Forest的。
上面的讨论，从商业角度讲，可能会清楚许多：专利是攻击性武器（别人的产品进入你的专利的权利要求涵盖范围，你就可以起诉对方），不能用于防卫（别人告你的时候，你拿出专利来辩护）。也就是说，专利确立申请者的权利要求，但是并不确定这个权利要求不对其它专利构成侵权。
知识产权是一个综合艺术。我把它称之为艺术，是因为只有艺术性地利用知识产权的各个成分，一个公司才能在最大限度上保护自己的对自己的产品的专用权。知识产权的组成部分包括：1、实用专利（utility patent，包括国内的所谓实用新型专利）；2、外观专利（design patent）；3、商标（trademark）；4、版权（copyright）；5、商业机密（trade secret）；6、州的公平竞争法（如加州的民法第1750-1984章；民事程序第1770章）。
来找我的人经常提出这样一个问题：“当我卖了这个产品一段时间以后，某某也开始卖同样的产品。我又没有犯法制止他抄袭我的产品？”这时，如果没有前五项知识产权的保护，唯一的途径只限于第六项，即依照公平竞争州法起诉对方。这是一个非常弱的办法。比较强的办法，自然是主要依靠前五项。
我说知识产权是一个综合艺术，还不仅限于外观设计和商标设计的艺术性和统一性，实用专利中的权利要求撰写也一门艺术。如果权利要求写得不好，手里拿着专利也很难免眼巴巴地看着别的公司绕将过去（design around）。利用知识产权保护发明创新有很高的复杂性，绝不是手里有了一个专利、一个商标就大功告成了。
至于如何艺术性地、有机地、创造性地利用前五项有效地保护自己的创新成果，非一篇短文可以尽述。这里只讲一件事。在美国，诉讼费用非常高；而且事实的争议性越大，诉讼费用就越大。所以，降低诉讼费的一个最有效的办法就是尽量地事先把别人的侵权作成无可争议。这个工作做得越好，就越能有效地防止别人侵权在先，雇律师强行辩护在后。
因此，树立及保护自己的知识产权，不是一件容易的事情。一个专利和一个专利不同，一个商标也与一个商标不同。这些事情，还是找个律师代理比较稳妥。前几个月，亚凯迪亚华人协会办活动，请我去讲专利、商标，我就去讲了一下午。最近，他们又要求我去讲商标DIY，我就谢绝了。他们就找了另外一个律师去教他们的会员DIY商标注册。
我不愿意教企业家DIY的原因很简单，虽然商标的申请手续看似简单，但是其中的内容相当复杂。我们先不说商标只是知识产权的一小部分，先不说在注册商标的时候要考虑日后如何用商标保护自己生产的产品，专利商标局印发的有关商标注册的手册就超过一千页。一个一天到晚忙于各种事情的企业家，如何可能搞清楚商标（乃至知识产权）的里里外外？
我觉得企业家把一天二十来个小时的时间，花在市场、销售、产品、质量、服务等方方面面都不够，哪里有时间坐下来，学习法律，当自己的律师，到专利商标局去注册商标？律师的作用，从某种角度讲，是从法律角度重新考察企业家的一些想法。大家在一起，从不同角度想问题，有一个“三个臭皮匠，顶个诸葛亮”的效果。再有，律师并不像很多人想像的那么贵。我们申请商标的价位，在行业里算是中等，律师费$800。我的问题是：对于一个企业家来说，为了省$800，逼自己不务正业，明智吗？
美国制定知识产权法律的目的就是为了保护大家的发明、创造。如果不充分地加以利用，岂不可惜？如果以为DIY一个商标，就达到了保护自己的知识产权的目的，岂不幼稚？如果为了省$800律师费，就不务正业，自己操刀，切自己的瘤子，岂不是对自己不负责任？
总而言之，如果一个企业想利用知识产权确保利润率，就要利用法律，在专业律师的协助下，形成一套以专利为首、商标辅佐，其它方面协同的有效方案，保护自己的发明、创新结果。只有这样，才能从劳动密集型低成本的框子中走出来。
注：本文作者持有美国联邦专利商标局颁发之专利律师执照。
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